DU BANNISSEMENT EN DROIT SUISSE: ARCHAÏSME OU MODERNITÉ?

Christophe TAFELMACHER, avocat, Lausanne

Avertissement

Notre sujet nous ayant amené à aborder une très large période historique, il ne nous a pas été possible pour cette contribution de mener des recherches approfondies dans la littérature scientifique. Nous nous sommes en partie fondés sur les informations historiques ou juridiques trouvées sur divers sites Internet:

L’initiative «pour le renvoi des étrangers criminels»: un retour en arrière? 

En juin 2007, l’Union démocratique du centre (UDC) lançait son initiative «Pour le renvoi des étrangers criminels» (initiative sur le renvoi), menant immédiatement une campagne politique haineuse stigmatisant les «moutons noirs» danstoute la Suisse. Les affiches de l’UDC ont eu un grand retentissement, puisqu’elles ont même été reprises ailleurs en Europe.

Le texte proposé visait à introduiredans la Constitution fédérale suisse un mécanisme permettant de priver automatiquement toute personne étrangère de son titre de séjour et de tous ses droits à séjourner en Suisse, si elle a été condamnée par un jugement entré en force pour meurtre, viol, ou tout autre délit sexuel grave, pour un acte de violence d’une autre nature tel que le brigandage, la traite d’êtres humains, le trafic de drogue ou l’effraction, demême que si elle a perçu abusivement des prestations des assurances sociales oude l’aide sociale –1. Cette liste n’était pas exhaustive, étant destinée à être complétée ultérieurement.

En février 2008, la Chancellerie fédérale suisse constatait que le nombre de signatures récoltées étaient suffisant. Cette initiative, et la réponse à y apporter, a continué de polariser l’agenda politique et les médias jusqu’au jour de la votation populaire, le 28 novembre 2010. Au final, 1’397’923 citoyens et citoyennes suisses, soit 52,8% des votant.e.s, ont accepté l’initiative sur le renvoi.

Pour de nombreux commentateurs, ce vote constituait un retour en arrière en rétablissant le bannissement typique de l’Ancien-Régime. Il marquait donc une rupture avecles acquis de la modernité nés des Lumières et de la Révolution française –2.

Il est en tous les cas certain qu’en instituant une mesure d’expulsion automatique, l’initiative sur le renvoi ne respecte pas les principes de l’activité de l’Etat régi par le droit tels que définis à l’article 5 de la Constitution fédéralesuisse. Il est en effet douteux qu’une mesure automatique, qui ne tient pas compte des circonstances personnelles, puisse respecter le principe de proportionnalité prévu au 2ème alinéa decette disposition. D’ailleurs, selon une jurisprudence bien établie du Tribunal fédéral suisse, un automatisme aveugle, qui ne tiendrait compte ni de l’adéquation, ni de la nécessité, ni de la proportionnalité au sens strict d’une mesure, serait manifestement en contradiction avec l’ordre juridique fondamental –3.

Il apparaît également certain que le texte de l’initiative ne respecte pas non plus la Convention européenne des droits de l’homme, si l’on se réfère aux arrêts rendus par la Cour européenne à Strasbourg qui soulignent le caractère essentiel du principe de proportionnalité s’opposant à tout système automatique –4. Sur ce point aussi, l’initiative sur le renvoi contrevient à l’article 5, 4ème alinéa de la Constitution, selon lequel La Confédération et les cantons respectent le droit international.

Nous ne nous attarderons pas plus longtemps surles différentes questions que soulève cette initiative –5. Il s’est agi pour nous du point de départ de la réflexion, qui nous a porté à nous intéresser à la notion de «bannissement» et à l’interroger. Pour le sens commun, il s’agit d’une mesure archaïque: mais n’est-elle pas restée très actuelle? Comment le bannissement a-t-il évolué dansle temps? Quelles sont ses caractéristiques? Quelles sontles catégories de personnes qui sont touchées? Les personnes étrangères sont-elles seules visées?

Un bref regard historique 

Si le bannissement nous paraît revêtir un caractère archaïque, cela vient certainement du fait qu’on en trouve mention dans l’Antiquité déjà, en particulier chez les Athéniens et chez les Romains.

Athènes connaissait plusieurs notions. On trouve celle d’atimie, à savoir la déchéance des droits à la citoyenneté, définitive ou temporaire, selon la gravité des faits. Généralement prononcée par des tribunaux, elle sanctionnait des actes d’ordre privé, comme les spoliations, le manque de respect oude soins aux parents ou encore les violences contre les personnes, mais surtout des délits d’ordre public tels que l’impiété, les fraudes, la corruption, les malversations oules offenses aux magistrats. Une offense avérée à l’esprit de la démocratie pouvait aussi en être la cause : c’est ainsi qu’une proposition de loi jugée non conforme à la constitution pouvait faire l’objet d’une procédure judiciaire entraînant l’atimie –6. Celle-ci entraîne abatis de la maison, confiscation des biens et privation de sépulture.

On trouve une autre mesure qu’il faut bien distinguer, à savoir l’ostracisme. Cette institution permet de déchoir des droits decitoyenneté et de bannir pendant dix ans un citoyen, mais sans impliquer la perte des droits civils ni la confiscation des biens. Prononcé par l’Assemblée par vote à bulletin secret –7, l’ostracisme n’est pas une condamnation pénale prononcée par un tribunal, mais plutôt un mécanisme d’autodéfense populaire, créé à partir du Vème siècle avant JC, pour protéger la jeune démocratie contre unretour possible de la tyrannie oude l’oligarchie. Pour Cornelius Castoriadis, il s’agissait d’un garde-fous pour prévenir la démesure –8.

Rome a très tôt connu l’ «exilium», qui, depuis l’avénement de la République, devient une véritable peine sanctionnant un crime, appliquée aux personnes perturbant la paix et le vivre-ensemble –9. Cette mesure se concrétisait de trois manières: l’exilé se voyait offrir le choix de tous les lieux; moins un seul; ou alors l’exilé était fixé dansun lieu à l’exclusion de tous; enfin, il pouvait se trouvait exilé surune île, «in vinculum insulae» –10. On peut mesurer la gravité decette peine en précisant qu’elle pouvait se substituer à la peine de mort.

On voit déjà apparaître dans ces différentes mesures la signification multiple du bannissement, à la fois sanction judiciaire d’un délit, mesure politique contre d’éventuels abus de pouvoir, ou éloignement de personnes indésirables.

Une peine de l’Ancien Régime 

Dans les droits germaniques et dans toute la Suisse, on retrouve le bannissement durant le Haut Moyen Age, à titre de sanction pour obtenir réparation –11. Dans les villes médiévales, il s’agissait d’une peine importante.

Durant tout l’Ancien Régime, le bannissement reste une mesure à laquelle les autorités urbaines avaient fréquemment recours et l’on retrouve son caractère caractère multiple. A la fois peine judiciaire tant surle plan pénal pour sanctionner divers délits que surle plan civil en cas d’insolvabilité, le bannissement pouvait aussi résulter d’une d’une décision des autorités souveraines. Il signifiait une perte d’honneur dans tous les cas, et entraînait parfois la perte du droit de cité quand il était perpétuel.

Le bannissement s’affirme intimement comme «double peine»: il accompagne le plus souvent une autre peine, telle que mutilation, marquage au fer rouge ou fouet.

Avec la montée en puissance de l’Etat moderne, le bannissement tend à être remplacé par la privation de liberté oules travaux forcés. Il reste toutefois une peine prononcée par l’Etat souverain sur son territoire contre ceux de ses propres citoyens qu’il estime irrécupérables –12.

Dès le XVIème siècle, le bannissement devient aussi une mesure policière, et non pénale, dans la lutte contre le vagabondage. Elle est alors dirigée contre lesétrangers (aubains) saisis aux frontières, ou alors à l’occasion des «chasses au gueux». L’Etat entend désormais se protéger contre les indésirables, soit le plus souvent les pauvres. En effet, pendant le Moyen Âge, l’assistance aux pauvres était affaire de l’Eglise et la pauvreté considérée comme une vertu. Par contre, au XVIème, on observe un profond changement de mentalité répondant à l’accroissement de l’errance et du vagabondage de personnes en recherche de travail. La politique d’assistance repose de plus en plus sur l’Etat, et surtout sur la commune d’origine. En 1681, la Diète fédérale suisse adopte le principe durenvoidans leur commune d’origine des pauvres qui vagabondent et mendient hors de leur canton, d’où l’organisation de nombreuses «chasses aux gueux» –13.

Le bannissement a aussi été considéré comme un des moyens les plus efficaces de mater l’opposition lors des révoltes des sujets ou des soulèvements bourgeois durant les XVIIème et XVIIIème siècles.

Une nouvelle sensibilité pénale 

A la fin de l’Ancien Régime et avec les Lumières, les progressistes voient le bannissement comme un «école du crime», comme une sanction sans finalité correctrice: il est vrai que l’arrachement communautaire et la marque corporelle entraîne la désocialisation. Les personnes bannies sont placées dans l’impasse sociale de la récidive –14.

Il est éclairant de voir au cours du XIXème siècle la réflexion d’éminents pénalistes comme Adolphe Chauveau et Faustin Hélie, dont le traité de droit pénal a eu une grande influence:

«(…) Le bannissement a été parfaitement défini (…) : l’action de s’envoyer de peuple à peuple l’écume de la société. L’universalité decette peine (…) démontre bien chez toutes les nations l’égoïsme de la loi. Au lieu de nous regarder comme une immense famille, nous rejetons sans pitié sir les peuples voisins un mal redouté… Quand le délit tient moins à la demeure du coupable qu’à ses inclinations ou à sa misère, ilne trouve dans son éloignement ni correction ni ressources.

Il est certain que le bannissement, fût-ilun remède efficace, est peu en harmonie avec la justice et les procédés que les nations se doivent entre elles. Le coupable, chassé d’un pays, doit nécessairement se réfugier dansun autre ; et partout où il porte ses pas ses inclinations perverses le poursuivent, il amène le fléau de sa corruption. Si le crime qu’il a commis a rendu sa présence dangereuse dans sa patrie, comment deviendrait-elle inoffensive dans la contrée qu’il a choisie pour asile ? Y trouvera-t-ildes ressources plus abondantes pour prévenir sa rechute ? (…) Chaque nation, d’ailleurs, aurait le droit de se plaindre d’une loi qui fait de son territoire un repaire des bandits de ses voisins (…).» –15

Pour Chauveau et Hélie, le bannissement ne paraît même pas justifié pour les délits politiques, comme cela était soutenu par d’autres pénalistes. Ils constatent en effet que la peine perd de son exemplarité en éloignant la souffrance de la personne bannie, et qu’elle n’est pas non plus égale dansles effets ressentis par chaque individu. Ainsi, «en appliquant cette peine, le législateur ignore donc le degré de sévérité qu’il déploie, ilne connaît pas le mal qu’il inflige; il sait seulement que ce mal, quel qu’il soit, sera perdu pour l’instruction de ceux qui pourraient imiter le condamné» –16.

Avec les Lumières et des théoriciens comme Cesare Beccaria avec son ouvrage Des Délits et des Peines publié en 1764 –17, se développe une nouvelle sensibilité. On préconise l’emprisonnement comme peine en lieu et place des châtiments corporels oude la peine de mort, et surtout on attribue à la sanction une finalité correctrice.

Force est toutefois de constater qu’au-delà des critiques qui sont apportées au bannissement, cette peine est maintenue dansle Code pénal françaisdu XIXème, comme le regrettent Chauveau et Hélie –18.

En Suisse comme ailleurs, le droit pénal reste dominé par la peine de mort, par les peines corporelles ou infamantes, souvent assorties du bannissement, ceci jusqu’à la fin de l’Ancien Régime –19. Les premières réformes s’appuyant surles principes des Lumières apparaissent dès la seconde moitié du XVIIIème siècle. Ce n’est qu’en 1848 que la Constitution fédérale suisse abolit la peine de mort pour les délits politiques; celle de 1874 interdira les peines corporelles.

Dans le Code pénal fédéraldu 4 février 1853 –20, le bannissement est expressément prévu à l’article 5, aveccette cautèle: «Mais, dans tous les cas où il s’agit de prononcer la peine du bannissement, il doit y avoir probabilité que le condamné pourra, par des moyens légitimes, pourvoir à son existence hors du pays».

Parmi les cantons, encore compétents pour adopter leur propre code pénal, plusieurs ont prévu le bannissement pour sanctionner des délits pénaux ou, surle plan civil, pour non-paiement de dette. Souvent, elle ne vise que les «Suisses étrangers», à savoir les ressortissant.e.s d’un autre canton: les citoyen.ne.s du canton sont par contre protégé.e.s comme unrenvoi forcé –21. Mais il subsiste des cantons qui prévoient le bannissement de leurs propres ressortissant.e.s, comme le relève un rapport du Conseil fédéral de 1865, de manière d’ailleurs critique:

«(…) C’est évidemment un état de choses peu compatible avecle principe et les conditions de la vie d’un Etat confédéré que des Cantons, au lieu de frapper de peines de liberté ceux de leurs ressortissants qui sont tombés pour délit commun sous les coups de la loi pénale, les repoussent surle territoire d’autres Cantons. Cette manière de. procéder devient parfaitement insupportable dansle cas où les bannis n’ont pas les moyens dese procurer ailleurs leur entretien d’une manière honnête.»    –22

En Suisse le bannissement subsiste également comme mesure de police, pour éloigner les indésirables, et surtout les personnes sans ressources. L’appauvrissement est considéré comme une raison suffisante pour bannir une personne, surtout si elle s’est éloignée de son lieu d’origine et qu’elle est donc considérée comme «étrangère». On y reviendra plus bas.

Liberté d’établissement

L’évolution du bannissement en général au cours du XIXème siècle doit être vue aussi dans la perspective de la construction des Etats-Nations et de l’émergence des droits individuels, mais aussi de la liberté du commerce et de l’industrie.

Sous l’Ancien Régime et jusqu’au début du XIXème siècle, seule une faible partiede la population jouissait du droit de choisir librement son domicile. Ce privilège, appelé droit de détraction (jus detractus) était pratiquement réservé aux hommes libres, alors que les serfs étaient liés à la terre ou à la personne de leur seigneur. Avec l’exode rural massif que connaissent l’Europe comme la Suise au XVIème siècle, le droit de changer de domicile se renforce et, en Suisse, le droit de détraction devient une simple taxe permettant le départ –23.

A cette époque, l’établissement dans une communauté dépendait d’un permis accordé par les autorités. En général, le droit d’établissement et l’exercice des droits politiques étaient un privilège héréditaire. Dans les villes, à côté des bourgeois oudes communiers d’ancienne date, on trouvait le groupe des «habitants» qui ne jouissaient que de droits restreints. Plus récemment arrivés que les bourgeois, mais plus durablement installés que les compagnons ou les domestiques, les habitants devaient aussi être formellement admis par les autorités de la commune ou du Conseil, après avoir rempli une série de conditions –24.

La libre circulation des personnes a été liée à la fois à la nouvelle conception de la citoyenneté et avec les revendications pour la liberté du commerce et de l’industrie.

En France, la liberté établissement à l’intérieur du territoire national est une conquête de la Révolution de 1789. Elle a été introduite en Suisse par la Constitution de 1798, imposée par la France, abolissant les privilèges de naissance et affirmant la citoyenneté suisse –25. Le Pacte fédéralde 1815 restaure les dispositions de l’Ancien Régime, redonnant aux cantons leurs anciennes compétences en la matière, ce qui a débouché sur la réaffirmation de la distinction entre bourgeois et habitants.

Un accord intercantonal d’établissement est signé en 1819 par treize cantons, reconnaissant aux citoyen.ne.s suisses la liberté de s’établir sur leur territoire, mais à la condition d’être à même d’assurer leur propre entretien sans solliciter l’aide de l’Etat. Les cantons suisses qui refusèrent d’adhérer au concordat étaient ceux de religion catholique: ils craignaient à la fois la mise en danger de leur unité confessionnelle et d’être obligés d’assister des personnes indigentes –26. Il en est résulté des difficultés pour circuler entre cantons de confession différentes. On voit aussi que subsistait cette conception de l’Ancien Régime à l’égard des pauvres: ceux-ci doivent être assistés dans leur lieu d’origine et on restreint leurs déplacements pour les maintenir là où leur surveillance est facilitée –27. Outre les entraves à la mobilité intérieure, certains cantons interdisent le mariage aux plus pauvres. Cette politique, encore admissible dans la première moitié du XIXème siècle, sera considérée dansles années 1870 comme contraire au principe de proportionnalité, et plus généralement à l’idée moderne de la citoyenneté –28.

La première Constitution fédérale suisse de 1848

Lors de l’adoption de la première Constitution fédérale suisse de 1848, la liberté d’établissement est ainsi au centre des réformes. Pour répondre aux exigences des temps modernes comme aux inquiétudes face aux pauvres, on introduit un article 41 garantissant le droit d’établissement «à tous les Suisses de l’une des confessions chrétiennes», un article 42 précisant que «tout citoyen d’un Canton est citoyen suisse», un article 43 qui interdit aux Cantons de priver un de ses ressortissant.e.s du droit d’origine oude cité, et enfin, clé de voûte du nouvel Etat fédéral, un article 48 obligeant tous les Cantons «de traiter les citoyens ressortissants de l’une des confessions chrétiennes des autres Etats confédérés comme ceux de leur Etat, en matière de législation et pour tout ce qui concerne les voies juridiques».

La Constitution de 1848 inaugure l’entrée de la Suisse dans la modernité. Elle sera le premier objet de votation populaire, dont la date exacte n’est pas connue et selon une procédure qui n’était pas uniforme. Elle répondait aux attentes des modernistes, en tant qu’elle fait émerger une vision moderne de la citoyenneté. Mais ilne faut pas s’y tromper: en affirmant la liberté d’établissement, il s’agissait aussi de favoriser la circulation de la main d’oeuvre qualifiée dansle contexte de la révolution industrielle.

Si l’on y regarde de plus près, le nouvel article 41 de la Constitution fédérale suisse contenait en effet de sérieuses cautèles au droit delibre établissement. Ainsi, outre le fait qu’il excluait les personnes de religion juive, ce droit était soumis à des conditions:

La Confédération suisse garantit à tous les Suisses de l’une des confessions chrétiennes le droit de s’établir librement dans toute l’étendue du territoire suisse conformément aux dispositions suivantes:

1) Aucun Suisse ne peut être empêché de s’établir dansun Canton quelconque s’il est muni des pièces authentiques suivantes:

a. D’un acte d’origine ou d’une autre pièce équivalente;

b. D’un certificat de bonnes moeurs;

c. D’une attestation qu’il jouit des droits civiques et qu’il n’est point légalement flétri. Il doit de plus, s’il en est requis, prouver qu’il est en état de s’entretenir lui et sa famille, par sa fortune, sa profession ou son travail.

D’autre part, l’alinéa 6ème de cette disposition permettait le renvoi des «Suisses établis», considérés comme des «étrangers» en-dehors de leur canton d’origine:

6) Le Suisse établi dans un autre Canton peut en être renvoyé:

a. Par sentence du juge en matière pénale;

b. Par ordre des autorités de police s’il a perdu ses droits civils et a été légalement flétri; si sa conduite est contraire aux moeurs, s’il tombe à la charge du public, ou s’il a été souvent puni pour contravention aux lois ou règlements de police.

On voit que les cantons disposaient toujours de moyens importants pour se protéger de «l’appauvrissement», toujours considéré comme une raison valable pour éloigner un Suisse établi du territoire d’un canton dont il n’était pas ressortissant.

Un premier progrès s’est manifesté en 1866: les articles 41 et 48 ontété modifiés avec la suppression de l’expression «de l’une des confessions chrétiennes» pour étendre leur application aux personnes de religion juive –29.

La Constitution fédérale suisse de 1874

Les nouveautés introduites par la nouvelle Constitution fédérale suissede 1848 n’ont pas été facilement acceptées en pratique et l’on a observé de nombreux refus dans l’application concrète, ce qui a rendu nécessaire l’intervention du nouveau Tribunal fédéral (ci-après : TF).

Les tensions politiques et confessionnelles restant d’actualité, l’articulation en liberté d’établissement, égalité des droits entre citoyen.ne.s suisses et lutte contre l’appauvrissement, a inévitablement posé de grandes difficultés.

Emblématique des vives discussions de l’époque en Suisse, le Gouvernement de Lucerne recourt à l’Assemblée fédérale suisse contre un arrêté du Conseil fédéral du 1er décembre 1858 qui avait annulé un jugement du Tribunal suprême lucernois frappant de bannissement tout Suisse établi. Ce recours a donné lieu à une prise de position détaillée du Conseil fédéral –30. En substance, selon la loi pénale de police lucernoise, le renvoi hors du canton n’était pas applicable aux citoyen.ne.s lucernoises; par contre, le canton de Lucerne s’estimait en droit d’expulser les Suisses établis, donc non-lucernois, sur la base de condamnation pour des délits de peu d’importance, soit les délits ou contraventions de police. De son côté, le Conseil fédéral considérait que cette différence de traitement dans la loi portait atteinte à l’égalité de traitement entre citoyen.ne.s du Canton et citoyen.ne.s d’un autre Etat confédéré. D’autre part, laisser la possibilité aux cantons d’éloigner les «Suisses étrangers» du canton d’établissement pour de simples contraventions pouvait avoir des conséquences grave: «Il saute aux yeux que le bénéfice de l’établissement serait presque totalement annulé par là, puisqu’il n’est pas un homme honorable qui, par inadvertance oudansun moment d’irritation, ne soit exposé à enfreindre une loi de police» –31. Pour illustrer son propos et le caractère concret de ses craintes, le Conseil fédéral cite un cas réel qu’il avait eu à traiter:

«Nous citerons un exemple tiré de nos actes. Un Suisse établi dans un Canton avait depuis une auberge injurié un ecclésiastique qui passait, mais n’était pas en fonction. Un citoyen du Canton en aurait été quitte pour une amende ou la prison; mais le citoyen établi, en question, qui autant que nous sachions, était père de famille et établi depuis longtemps, exerçant une profession indépendante, fut condamné à deux ans de bannissement, peine qui selon les circonstances pouvait entraîner sa ruine économique. Recours ayantété interjeté, nous avons cassé le jugement, en nous fondant sur l’article 48 de la Constitution fédérale, sans que le Canton intéressé ait cru devoir porter notre décision devant la haute Assemblée fédérale.»

Au vu de ces difficultés et convaincue qu’une majorité de la population était favorable à une définition plus large de la liberté d’établissement, les autorités fédérales suisses se lancèrent dans la rédaction d’une nouvelle Constitution pour remplacer celle de 1848. Dans un premier projet –32, le Conseil fédéral proposait notamment d’élargir la notion de liberté d’établissement, d’une part en simplifiant les conditions exigées et en réduisant les motifs de renvoi, et d’autre part en accordant au «Suisse établi» les mêmes droits politiques que le ressortissant du canton, y compris au niveau communal –33. En outre, le Conseil fédéral plaide pour mettre fin aux empêchements aux mariages dirigés, en pratique essentiellement dirigés contre «les classes pauvres de la population suisse» –34. Ce projet essuie un échec de justesse en votation populaire le 12 mai 1872.

Le Conseil fédéral remet le métier sur son ouvrage, en reprenant la structure du projet de 1872 en y apportant une série de changements. Toutefois, sur la question de l’établissement qui reste un enjeu central, le nouveau projet reprend les propositions présentée au peuple en 1872. Cette fois, la Constitution est adoptée en votation populaire le 19 avril 1874 par 63,2% des votants.

La Constitution de 1874 contient désormais un article 43 qui précise que «Tout citoyen d’un canton est citoyen suisse», et bénéficie donc des droits politiques aux trois niveaux communal, cantonal et fédéral. L’article 44 qui pose explicitement l’interdiction faite à chaque canton de renvoyer de son territoire un de ses propres ressortissants, ou de le priver du droit d’origine oude cité: on garantit à chaque citoyen «le droit personnel de plus être exclu de certaines parties du territoire de sa propre patrie» –35. Enfin, le nouvel article 45 accorde à «tout citoyen suisse» «le droit de s’établir en un point quelconque du territoire suisse, moyennant la production d’un acte d’origine ou d’une autre pièce quelconque»: on assiste à la transformation du principe delibre établissement en un droit individuel, qui vaut de commune à commune.

Par contre, la nouvelle Constitution contient un article 70 qui accorde à la Confédération «le droit de renvoyer de son territoire les étrangers qui compromettent la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse».

Pour reprendre les mots du Conseil fédéral, l’ancienne Constitution était marquée par une certaine vision des rapports entre individus et Etat:

«A cela venait s’ajouter encore la tendance tout particulière des classes dominantes à exercer une sorte de tutelle surles classes inférieures, afin deles empêcher de faire un usage inconsidéré de leurs droits naturels. C’était le système du gouvernement paternel.» –36

Mais, pour le Conseil fédéral, les temps ont bien changé:

«L’industrie a ouvert au travail des horizons plus vastes et presque illimités, un sol qui ne pouvait nourrir qu’à grand-peine, une population très-clairsemée nourrit aisément aujourd’hui un nombre double ou triple d’habitants. Les pauvres peuvent se tirer d’affaire par le travail, et dans bien des cas une nombreuse famille est plutôt un avantage qu’une charge. Le gouvernement paternel est tombé après s’être fait détester plus que tout autre à cause de sa prétention à tout réglementer.» –37

Avec la nouvelle Constitution, on veut donc remplacer «ce gouvernement paternel» par «l’Etat moderne, ayant pour base la liberté individuelle, qui répugne à priver légalement les citoyens de leurs droits naturels en prévision de l’abus qu’ils pourraient en faire, et laisse à chacun le soin de se faire sa destinée sous sa propre responsabilité.» –38

A cet égard, il est intéressant de lire comment le Conseil fédéral de l’époque défendait l’élargissement des droits politiques, par le biais de considérations qui pourraient bien s’appliquer aujourd’hui aux personnes étrangères:

«Le principe en vertu duquel tous les Suisses doivent posséder un droit de cité et aucun d’entre eux ne peut être sans commune, conduit nécessairement à cette autre loi fondamentale de la nation, qu’on ne peut enlever entièrement au Suisse établi toute participation aux destinées de la commune devenue en fait sa patrie. Cela est vrai surtout dans l’état de choses où nous nous trouvons, qui place la patrie plutôt au lieu du séjour qu’au lieu d’origine.» –39

Et le Conseil fédéral d’enfoncer le clou:

«On considère à juste titre la liberté de la commune suisse comme l’école et le berceau de notre liberté politique; on ne saurait donc admettre que des classes entières de personnes établies à demeure dansune commune soient privées de tout droit de prendre part aux affaires communales, ou que des catégories soient créées avec des droits différents, selon qu’il s’agit d’un Suisse d’un autre Canton oudu ressortissant d’une autre commune du Canton. En cette matière comme sur d’autres points il faut arriver à ce que dans la pratique tous les Cantons soient obligés de traiter les citoyens des autres Etats confédérés comme ceux de leur Etat, ainsi que le prescrit l’art. 48 de la Constitution fédérale (de 1848, NDA).» –40

Le Conseil fédéral n’hésite pas, pour clore sa démonstration et défendre cette liberté de circuler et de s’établir sur tout le territoire suisse, à se montrer lyrique, dansun style qui tranche avecles prises de position officielles que nous connaissons aujourd’hui:

«Les avantages de la disposition que nous proposons sont évidents. La personne établie se trouvera garantie contre les mesures oppressives, et la liberté d’établissement deviendra réelle. (…) Enfin, on verra disparaître ces nombreux conflits qui sont une source dé dépenses considérables, en même temps qu’un élément d’aigreur et de haines. Ce n’est pas un mince avantage que de sortir des incertitudes du régime actuel un quart de million d’habitants et de les faire rentrer sous un régime régulier.» –41

La nouvelle philosophie des rapports sociaux dont se revendique le Conseil fédéral se lit aussi dans sa volonté d’ouvrir le droit au mariage :

«(…) mais au fond il n’en est pas moins vrai que les empêchements au mariage sont dirigés essentiellement contre les classes pauvres de la population suisse. (…) On ne peut absolument pas admettre dansun Etat libre et où la justice est en honneur, des lois ayant pour conséquence de priver le pauvre d’un droit qui n’est point contesté au riche. (…) C’est ainsi que les empêchements au mariage démoralisent à la fois l’homme, la femme et l’enfant, et deviennent un véritable fléau social qu’une législation éclairée et humaine doit s’efforcer d’extirper radicalement.» –42

Mais ces belles envolées ne doivent pas cacher les exceptions à l’établissement qui subsistent. Ainsi, l’article 45 contient un alinéa 2ème:

«Exceptionnellement, l’établissement peut être refusé ou retiré à ceux qui ontété à réitérées fois punis pour des délits graves, comme à ceux qui tombent d’une manière permanente à la charge de la bienfaisance publique et auxquels leur commune ou leur Canton d’origine refuse une assistance suffisante après avoir été invitée officiellement à l’accorder.»

En somme, on maintien un système de double peine à l’encontre des «Suisses établis», qui pourront toujours être expulsés du canton de domicile en sus d’une condamnation pénale d’une certaine gravité. De même persiste le bannissement visant les pauvres, conséquence d’un système suisse où ce sontles communes d’origine qui gardent la charge de l’entretien de ces derniers –43.

Là encore, l’application des nouvelles dispositions constitutionnelles n’est pas allée sans difficultés, et le TF a été saisi de plusieurs affaires, jugeant inadmissibles des bannissements oudes expulsions prononcés, notamment, par les cantons de Berne, d’Argovie, de Vaud, de Neuchâtel ou de Genève.

La Haute Cour a ainsi précisé au canton de Berne que l’interdiction faite aux cantons d’appliquer la peine du bannissement à ses propres ressortissant.e.s impliquait aussi qu’il n’était pas possible de restreindre cette à une portion seulement du territoire cantonal –44. Comme on le verra plus bas, le TF rendra une décision inverse 130 ans plus tard.

La Haute Cour a aussi considéré que l’interdiction faite aux cantons d’expulser leurs ressortissant.e.s était en réalité étendue à tous.tes les Confédéré.e.s par le biais de l’article 60 de la Constitution qui oblige tous les cantons «de traiter les citoyens des autres Etats confédérés comme ceux de leur Etat en matière de législation et pour tout ce qui concerne les voies juridiques» –45.

Le TF n’a pas non plus admis que le canton de Vaud expulse pour une dure indéterminée une femme ayant épousé un Neuchâtelois, et ayant ainsi perdu son indigénat vaudois: en effet, les condamnations avaient été prononcées avant le mariage, soit lorsque cette femme était encore vaudoise –46.

Autre exemple illustratif, le TF a annulé deux décisions des autorités neuchâteloises qui avaient retiré le droit de s’établir et de séjourner surle territoire cantonal à Louis Bertoni, anarchiste notoire et accusé d’agitation politique, puis l’avaient condamné pour rupture de ban à l’occasion de sa participation à un assemblée ouvrière à La Chaux-de-Fonds –47. Pour les juges fédéraux, «(…) l’arrêté du Conseil d’Etat (qui fondait la condamnation ultérieure pour rupture de ban, NDA) apparaît en réalité comme une expulsion déguisée, comme un bannissement frappant le recourant – qui est citoyen suisse – au mépris de l’interdiction formulée à l’article 44 de la Constitution pour les ressortissants d’un canton et étendue aux citoyens des autres Etats confédérés par l’article 60 de la Constitution».

Le TF a également annulé une décision zurichoise, en précisant que le retrait du permis d’établissement signifié à un confédéré à cause de condamnations pénales répétées ne pouvait signifier une interdiction absolue de pénétrer le territoire cantonal –48. Pour la Haute Cour, l’interdiction du bannissement de l’article 44 de la Constitution vaut tant surle plan pénal qu’administratif. Dans une affaire ultérieure, le TF a nuancé sa position, alerté par les autorités zurichoise surle fait qu’elle les empêcheraient de lutter efficacement contre la criminalité et qu’elle viderait le 2ème alinéa de l’article 45 Constitution de son sens: il a alors admis qu’un citoyen argovien plusieurs fois condamné se voit interdire de revenir sur territoire zurichoise, même pour un séjour de courte durée, sans n’avoir auparavant dûment obtenu une autorisation –49.

Au fil de sa jurisprudence, le TF a précisé qu’il fallait au moins deux condamnations graves pour justifier l’expulsion d’un confédéré, et a dû le rappeler au canton de Genève –50. Ce dernier a également vu d’autres de ses décisions d’expulsions annulées à cause du défaut de gravité des peines prononcées, par exemple pour le cas d’une Tessinoise condamnée pour simple racolage –51, ou encore pour le cas d’un Vaudois mis au bénéfice d’un sursis –52.

Comme on le voit, le bannissement des confédérés par les cantons suisses qui s’en revendiquaient a été objet de controverses pendant de longues décennies. Il est d’ailleurs intéressant, surle plan linguistique, de relever l’expression allemande utilisée par le TF: «kantonsfremden Schweizerbürger» –53, qui indique bien que, pour être citoyen suisse, l’on ne considère pas moins le confédéré comme un «étranger au canton».

Fait à souligner: il n’y a par contre aucune controverse s’agissant de l’expulsion des personnes qui ne sont pas suisses, que ce soit par les autorités pénales ou sur décision administrative. Ainsi, les Assises fédérales criminelles suisses sont appelées à juger Paul Brousse, alors militant anarchiste français, originaire de Montpellier (France), domicilié à Vevey, accusé d’actes contraires au droit des gens en provoquant et excitant publiquement à commettre l’assassinat de rois et magistrats d’Etat étrangers à la Suisse, commis par la voie de la presse, au moyen du journal intitulé l’Avant-Garde –54. Le 18 avril 1879, il est reconnu coupable et condamné à deux mois d’emprisonnement, mais surtout à dix ans de bannissement hors du territoire de la Confédération suisse.

D’autres exemples sont mentionnés dans un rapport de 1885 du procureur général de la Confédération, qui signale l’expulsion de plusieurs anarchistes allemands ou autrichiens menant leurs activités sur territoire suisse –55.

Si l’éloignement de personnes étrangères ayantdes activités politiques en Suisse est ainsi fréquent, les autorités se montrent par contre plus prudentes face aux demandes d’extradition d’Etats tiers voulant poursuivre pénalement les menées subversives sur leur propre sol. On a même élaboré en Suisse le concept de «délit politique absolu», ou «délit politique pur», qui ne donne jamais lieu à extradition, même s’il est réprimé par la législation des deux Etats concernés –56. La notion a été appliquée en faveur du célèbre anarchiste italien Enrico Malatesta, alors réfugié en Suisse, dont le Royaume d’Italie sollicita l’extradition le 24 juin 1891. Il avait été condamné à Rome pour des faits constituant le délit d’ «association de malfaiteurs» selon l’article 426 du Code pénal italien alors en vigueur. Cette condamnation reposait d’un côté surle rôle joué par Enrico Malatesta lors d’un congrès international tenu à Londres en 1881, où avait été adoptée une motion en faveur de la propagande par le fait, et d’un autre côté sur son affiliation ultérieure à une organisation révolutionnaire qui prônait la substitution du système socio-économique de l’anarchie à l’ordre politique et social existant. Le Tribunal fédéral a constaté que, même si cette organisation admettait l’emploi de moyens violents contre les personnes et la propriété, la propagande à laquelle elle s’était effectivement livrée jusqu’alors se limitait toutefois à provoquer l’émeute en répandant des proclamations séditieuses et en arborant des drapeaux mentionnant «Vive la Commune». Le TF a admis que le but de l’organisation, soit le renversement violent de l’ordre établi, était sans doute illicite. Mais les infractions qu’elle se proposait de commettre étaient cependant des infractions politiques et non des infractions de droit commun. Aussi, par arrêt du 11 septembre 1891, le Tribunal fédéral a-t-il refusé d’autoriser cette extradition –57.

Nous constatons ainsi le sort diamétralement opposé qui est réservé aux activités politiques séditieuses, selon qu’elles sont commises sur le territoire suisse ou à l’étranger. Pour les premières, on expulse deSuisse, comme cela a étéle cas pour Paul Brousse oudes anarchistes allemands et autrichiens. Pour les secondes, on refuse l’extradition de la personne étrangère, comme pour Enrico Malatesta.

Persistance du bannissement

Comme on le voit, la nouvelle Constitution ne protégeait pas encore les confédérés du bannissement, pénal ou administratif par d’autres cantons que leur canton d’origine. On en trouve trace dans plusieurs décisions judiciaires cantonales confirmées par le TF –58. La Haute Cour a même autorisé les cantons à prononcer en parallèle une expulsion pénale et une expulsion administrative, en sus de la peine principale –59.

L’adoption d’un Code pénal suisse, destiné à remplacer tous les codes cantonaux, est venu fortement tempérer la portée du bannissement comme peine. Notons que cette unification du droit pénal ne s’est pas avérée chose aisée. Le projet élaboré en 1918 a fait apparaître de fortes divergences entre adeptes de la peine-châtiment et ceux de la prison éducative, ainsi qu’entre adversaires et défenseurs de la peine de mort, et il a entraîné de longues négociations parlementaires et une vaste procédure d’aplanissement des divergences –60. Finalement adopté par les Chambres en 1937, et accepté à la majorité populaire simple contre la majorité des cantons en 1938, le Code pénal unifié est entré en vigueur en 1942 seulement.

Cela étant, le bannissement intercantonal découlant de l’article 45 de la Constitution fédéralesuissede 1874 a subsisté encore quelques décennies. C’est en effet en 1975 seulement que la disposition constitutionnelle a été révisée et que les alinéas autorisant l’expulsion des confédérés ontété abolis. Saisis d’une initiative parlementaire Waldner, les Chambres sesont prononcées, à l’unanimité, en faveur d’une liberté d’établissement sans restriction aucune, modifiant en même temps l’article 48 en vue de créer la base constitutionnelle permettant de régler les questions d’assistance –61. Ces modifications ont été facilement approuvées en votation populaire par 75,6% des votants. Le rapporteur en français de la Commission du Conseil national résumait ainsi l’évolution des mentalités:

«Compte tenu de la réalité des choses, la suppression du pouvoir des cantons de refuser oude retirer l’établissement est une atteinte modeste à la souveraineté cantonale et cette atteinte doit être admise au regard de la nécessité qu’il y a, à une époque où plus de la moitié des Suisses vivent en dehors de leur canton d’origine, de supprimer toutes les restrictions apportées à la liberté d’établissement.»

L’article 45 de la Constitution fédérale suisse de 1874 sera encore modifié en 1983 par l’adjonction de la précision suivante: «Aucun citoyen suissene peut être expulsé du pays». Là aussi, cette modification a été acceptée par 60.8% des votants.

Dans les débats autour du projet de Constitution fédérale suisse de 1872, le rapporteur de la Commission du Conseil des Etats s’exclamait: «L’idée du droit absolu d’établissement, du droit de cité suisse, doit être enfin introduite sans restriction dans les moeurs du pays» –62. Il aura tout demême fallu plus d’un siècle après l’adoption de la Constitution fédérale suisse de 1874 pour que cette idée se concrétise entièrement…

Las! Au cours des deux dernières décennies, on a vu apparaître de nouvelles formes de bannissement. Ainsi, le canton de Berne a modifié en 1997 sa Loi cantonale sur la police et introduit un article 29B permettant «de renvoyer temporairement des personnes d’un lieu ou leur en interdire l’accès s’il y a de sérieuses raisons de soupçonner qu’elles menacent la sécurité et l’ordre public». Dès 1998, en ville de Berne, le municipal radical Kurt Wasserfallen a fait appliquer largement cette nouvelle mesure, et l’on a dénombré jusqu’à plusieurs centaines d’exclusions de périmètre par année –63. Saisi d’un recours sur treize cas individuels, le TF a déclaré en janvier 2006 la disposition litigieuse conforme à la Constitution fédérale suisse, le noyau dur de la liberté personnelle n’étant pas touché et le principe de proportionnalité étant respecté –64. On a pourtant vu plus haut que, 130 ans plus tôt, le TF avait cassé une décision bernoise le 26 février 1875, estimant qu’il n’était pas admissible de limiter le bannissement à une seule partie du territoire cantonal…

La ville de Saint-Gall a emboîté le pas des autorités bernoises en 2005. Dans le nouveau règlement de la police municipale se trouve désormais la possibilité d’interdire durant quatorze jours certains périmètres aux personnes qui dérangeraient «l’ordre et la sécurité publics», à savoir les «punks», les extrémistes de droite ou les consommateurs d’alcool trop bruyants. Soumis au vote populaire, il a été largement approuvé le 5 juin 2005 –65.

Le 1er janvier 2007 sont entrées en vigueur des modifications apportées à la loi fédérale suisse instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (LMSI), dansle cadre d’un paquet de mesures «anti-hooligans» –66. On autorisait ainsi, par une loi fédérale, l’interdiction de périmètre pour les fauteurs de troubles, l’obligation de se présenter à la police et la garde à vue. Limitées temporellement dans un premier temps, ces mesures sont aujourd’hui pérennisées.

Les villes de Bâle et Lucerne se joignent au mouvement en 2009 –67. La Suisse romande, réputée plus ouverte, n’est pas en reste, puisque, le 19 février 2009, le Grand Conseil du canton de Genève a modifié sa loi cantonale sur la police en autorisant la police à prononcer des mesures d’éloignement d’un lieu ou d’un périmètre déterminé, si la personne visée elle-même ou un rassemblement de personnes auquel elle participe menace l’ordre ou la sécurité publics ou encore importune sérieusement des tiers, si elle se livre à la mendicité, ou enfin si elle participe à des transactions portant surdes biens dont le commerce est prohibé, notamment des stupéfiants. Ce nouvel article 22A a été avalisé lui aussi par le TF –68.

On est bien loin de la «garantie contre les mesures oppressives» que devait offrir la liberté d’établissement, selon ce qu’en disait le Conseil fédéraldans son Message de 1870…

En fait, ces exclusions de périmètre ne sont que la traduction pour les ressortissant.e.s suissesdes mesures de contrainte introduites en 1993 déjà dans le droit des étrangers, qui a joué ici un rôle de laboratoire. Les autorités ont pu ainsi expérimenter sur certaines catégories de personnes les interdiction de territoire, ou au contraire l’assignation à un territoire –69, faisant revivre le vieux concept d’ «exilium» que connaissaient les Romains et que nous avons évoqué plus haut.

Car, il faut bien le souligner, la liberté d’établissement de 1874 et la nouvelle sensibilité pénale qui s’est affirmée au XIXème siècle n’ont pas bénéficié aux personnes étrangères. Pas question en ce qui les concerne, jusqu’à ce jour encore, d’admettre qu’elles placent «la patrie plutôt au lieu du séjour qu’au lieu d’origine» –70. Comme déjà vu, les autorités suisses n’ont pas hésité à les expulser pour motifs politiques. Sur le plan pénal, le bannissement, puis l’expulsion, est resté une mesure considérée comme allant de soi pour les personnes étrangères. Le nouveau Code pénal suisse adopté en 1937 prévoyait en son article 55 l’expulsion pénale comme peine accessoire, sans que cela ne suscite de discussion particulière. Les tribunaux ont donc assez systématiquement condamnés les personnes étrangères à double, à savoir par une peine principale de prison et, en sus, par l’expulsion pénale. Celle-ci n’a été abolie qu’avec l’entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du Code pénal suissele 1er janvier 2007.

Cette abolition de l’expulsion pénale n’a pas entraîné de grand changement en pratique, puisque les autorités administratives onteu également la compétence de prononcer l’expulsion. La Confédération a en effet reçu un mandat constitutionnel avec l’adoption d’un nouvel article 69ter accepté en votation populaire le 25 octobre 1925, lui permettant notamment de légiférer sur l’entrée, la sortie, le séjour et l’établissement des étrangers, et de statuer en dernier ressort surles expulsions cantonales en étendant leurs effets au territoire de la Confédération. La Loi fédérale suisse sur le séjour et l’établissement des étrangersdu 26 mars 1931 (LSEE) permettait en son article 10 de prononcer l’expulsion d’un étranger en cas de condamnation judiciaire pour crime ou délit; si sa conduite et ses actes permettaient de conclure qu’il ne voulait pas s’adapter à l’ordre établi dansle pays qui lui offrait l’hospitalité ou qu’il n’en était pas capable; si, par suite de maladie mentale, il compromettait l’ordre public ; si lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il était tenu de pourvoir, tombait d’une manière continue et dansune large mesure à la charge de l’assistance publique. Le TF est même allé jusqu’à accorder à l’administration le droit de se montrer plus sévère que le juge pénal, et de privilégier l’intérêt public à l’expulsion sur l’intérêt privé au maintien du séjour –71.

Quant à la nouvelle Loi fédérale suisse sur les étrangers du 16 décembre 2005, entrée en vigueur le 1er janvier 2008, elle ne marque aucun changement fondamental avec la LSEE, marquant mêmeune certaine aggravation de la situation des personnes étrangères –72. Pour celles-ci, l’expulsion des pauvres, qui dépendent de l’aide sociale, reste une pratique courante –73.

Enfin, la nouvelle Constitution de 1999 prévoit toujours, en son article 121, que les étrangers menaçant la sécurité du pays puissent être expulsés de Suisse.

Réflexions pour conclure

Nous avons parcouru les siècle et constaté que le bannissement est bien une mesure très ancienne et qu’elle ne concerne pas que les personnes étrangères. On a vu qu’elle a gardé au-delà des siècles une triple dimension, à la fois véritable châtiment pour les personnes convaincues de crimes ou délits, mesure de police contre les indésirables et les pauvres, ou décision politique pour éloigner les menaces à la sécurité de l’Etat.

Nous avons posé cette question initiale: bannissement, archaïsme ou modernité? En réalité, si l’ancienneté de cette mesure est incontestable, il est tout aussi évident qu’elle garde une très grande actualité. Ce qui est une constance depuis le XVIème siècle, c’est l’obsession, du côté de l’Etat, de se fournir des armes contre les catégories de populations indésirables, parmi lesquelles figurent en bonne place les pauvres.

Tout au plus peut-on affirmer que le bannissement comme pure sanction pénale s’est effacé. Mais il reste une mesure à laquelle les autorités ont largement recours pour résoudre divers questions sociales. En réalité, l’Etat moderne avec sa nouvelle conception de la citoyenneté s’est fort bien accommodé du bannissement de l’Ancien Régime, et l’on ne discerne aucune solution de continuité. En ce sens, il n’est pas exact de dire que l’initiative sur le renvoi marque un retour en arrière; la nouveauté qu’elle introduit porte sur un autre point, que nous aborderons plus bas.

Il est frappant de constater à quel point les discours actuels sur l’expulsion des «étrangers criminels», entendus notamment lors de la campagnesur l’initiative sur le renvoi, se situent en retrait par rapport aux critiques du XIXème siècle à propos du bannissement. Si l’on tentait de reprendre aujourd’hui mot à mot les citations que nous avons présentées ci-dessus, l’on passerait pour un extrémiste pro-étrangers, alors que ces mêmes discours émanaient à l’époque d’une bourgeoisie simplement libérale et humaniste occupée à constituer un Etat fédéral moderne, contre l’esprit plus réactionnaire de certains cantons suisses.

A ce stade, nous pouvons formuler une autre question: ce qui se joue avecles personnes étrangères aujourd’hui en Suisse n’est-il pas le reflet de ce qui s’est joué au XIXème siècle avec l’émergence de l’Etat fédéral constitué sur le mode de l’Etat-Nation? Les tensions entre Suisses vivant dans leur canton d’origine et les Confédérés considérés comme «Suisses étrangers» ne se sont-elles pas reportées aujourd’hui sur l’opposition entre les «nationaux» et les «non-nationaux»? La question dépasse d’ailleurs la lutte suisse entre cantons et Etat fédéral suisse et se pose d’une manière générale pour tous les Etats modernes. La question s’élargit même quand on considère l’Union européenne (UE): la construction de l’UE et la mise en place de la libre circulation au sein de l’UE font penser, mutatis mutandis, au processus de constitution de la Suisse moderne, avec la résistance des anciens petits Etats cantonaux à abandonner leur souveraineté au profit du nouvel Etat fédéral, ce qui a mis la question de la liberté d’établissement et de l’interdiction du bannissement au centre des disputes. On note d’ailleurs que la libre circulation telle que définie au sein de l’Union européenne implique aussi une limitation du droit d’expulser des Etats-membres.

Un autre point doit être souligné. L’Etat moderne s’est défini en antithèse de l’Ancien Régime en proclamant l’égalité entre les citoyen.ne.s et l’abolition des statuts, des privilèges et des communautés. Comme le démontre très bien Catherine Colliot-Thélène, on continue aujourd’hui à comprendre la subjectivité politique comme une citoyenneté nationale, ce qui revient à maintenir une forme d’appartenance communautaire réduite à l’Etat-Nation: penser la construction des droits dans le cadre exclusif de l’Etat national, c’est, d’une certaine manière, penser de manière inachevée et c’est surtout se heurter à des impasses quand on aborde la question des personnes non-nationales –74. Une telle analyse justifie l’élaboration du «droit d’être là», à savoir la détermination des droits de chaque être humain et de leur exercice par le choix de s’établir surun territoire avec l’intention d’y séjourner durablement, indépendamment de la nationalité –75, ou, pour le dire avec les mots des constituants du XIXème siècle, placer la patrie, en tant que fondement des droits individuels, dans le lieu du séjour plutôt que dans le lieu d’origine.

On a vu également comment le bannissement s’est développé dans l’époque récente en Suisse sous la forme de mesures qui touchent certaines catégories de la population en-dehors de leur appartenance nationale. Quand les discours dominants dans les médias ou chez les responsables politiques ciblent l’outil du bannissement surles personnes étrangères, ne contribuent-ils pas en réalité à cacher d’autres formes de bannissement concernant l’ensemble de la population résidente tout en créant la division?

Au moment de terminer, nous repensons aux institutions imaginées par la démocratie athénienne au Vème siècle avant J-C. Il ne s’agit pas ici de les idéaliser, ni d’en masquer les aspects problématiques. Nous retenons surtout un point intéressant: comme nous l’avons vu, la démocratie athénienne avait cherché à ses protéger des tyrans, soit par le biais de l’atimie prononcée par un tribunal pour sanctionner une proposition de loi jugée non conforme à la constitution, soit par le biais de l’ostracisme, décision du corps politique pour se protéger de personnes incarnant à un moment donné un antagonisme politique fort, exerçant une trop forte influence sur ses pairs, susceptible de diviser ou de mettre en danger l’unité du corps politique. Il s’agissait d’un mécanismes d’autodéfense populaire. Or, depuis le XVIème siècle, le bannissement est devenu l’apanage de l’Etat et de son administration, censé être le garant du bien commun, et fait partie intégrante de la dynamique de sa construction moderne. Ce qui nous amène à formuler une dernière question: le déplacement d’une mesure d’autodéfense populaire vers une manifestation du pouvoir étatique n’a-t-il pas affaibli les citoyen.ne.s en les privant d’un moyen de défense contre les abus de pouvoir?

Pour concrétiser notre interrogation, revenons quelques instant sur l’initiative «pour le renvoi des étrangers criminels» mentionnée dans notre introduction. Celle-ci n’a en réalité rien inventé en postulant l’expulsion de certaines catégories de personnes considérées comme indésirables. Nous avons relevé en introduction que la véritable nouveauté résidait dans le caractère automatique de la décision d’expulsion, qui n’était compatible ni avec le principe de proportionnalité, ni avec l’obligation faite à la Confédération et aux cantons de respecter le droit international. La proposition formulée par les milieux ayant soumis au peuple l’initiative sur le renvoi violait donc clairement les principes ancrés à l’article 5 de la Constitution fédérale suisse de 1999. Or, il ne s’agissait pas d’une erreur ni d’une distraction: le même mécanisme a été introduit dans la législation suisse par les mêmes milieux dansle Code civil suisse pour interdire de manière automatique le mariage avec des personnes sans statut de séjour (sans-papiers), et il a été déclaré anticonstitutionnel tant par les Tribunaux cantonaux vaudois et bernois –76 que par le Tribunal fédéral –77. Nous faisons donc bel et bien face à des attaques répétées visant des éléments fondamentaux de l’Etat de droit destinés à protéger chacune et chacun de l’abus de pouvoir et de l’arbitraire –78.

Or, nous sommes démunis pour contrer de telles attaques soutenues par des discours populistes et manipulateurs, et accompagnées d’une propagande massive aux coûts très importants. On peut penser que, dans l’Antiquité, le corps politique athénien se serait défendu contre de telles tentatives, à la fois contraires à la Constitution et susceptibles de créer de profondes divisions. Comment aujourd’hui élaborer des mécanismes pour nous protéger de celles et ceux qui ne respectent pas les principes fondamentaux de la démocratie, des droits individuels et du vivre ensemble? Voilà une urgence à laquelle nous devons donner toute priorité.

NOTES

1– Sur le textede l’initiative: voir l’arrêté fédéral publié le 18 juin 2010 dans la Feuille fédérale suisse 2010, p. 3853 ss. Sur le résultat des votations: Feuille fédérale suisse 2011, p. 2593.

2– Porret, Michel, «Le retour à l’Ancien Régime», Le Temps, Genève, vendredi 3 décembre 2010.

3– Voir les arrêts publiés aux ATF 130 I 16, consid. 5.4 ; 117 Ia 472, consid. 3 ; 110 Ib 201, consid. 2c.

4– Voir notamment: CourEDH, arrêt Emre c. Suisse, n° 42034/04, rendu le 22 mai 2008 (Emre I); arrêt Emre c. Suisse (n° 2), n° 5056/10, rendu le 11 octobre 2011 (Emre II).

5– Sur ce sujet, nous renvoyons à d’autres contributions: Tafelmacher, Christophe, «Polémique sur l’expulsion des «criminels étrangers» et projet de transformation radicale de l’Etat», Chimères, revue des schizoanalyses, Paris 2010, n° 74, pp. 77-84. Tafelmacher, Christophe, Yilmaz, Hüsnü, «Suisse, CEDH et mise en péril de l’Etat de droit», Plaidoyer, Rédaction romande Lausanne, à paraître dansle n° 1/12.

6– Lire aussi: Humbert, Michel, Histoire des institutions politiques et sociales de l’Antiquité, Editions Dalloz, Paris 2003; Castoriadis, Cornelius, Ce qui fait la Grèce, tome 2 : La cité et les lois, Seuil, Paris 2008.

7– D’où l’origine du nom, les bulletins de vote étant constitués de tessons («ostrakon»).

8– Caumières, Philippe, Castoriadis: critique sociale et émancipation, Textuel, Paris 2011.

9– Martín, Fernando, «El exilio en Roma: los grados del castigo», in : Marco Simón, Francisco, Pina Polo, Francisco, et Remesal Rodríguez, José (Eds.), Vivir en tierra extraña: emigración e integración cultural en el mundo antiguo, Col·lecció Instrumenta 16, Universitat de Barcelona, Barcelone 2004, pp. 247-254

10– Chauveau, Adolphe et Hélie, Faustin, Théorie du Code pénal, Cosse & Co. Editeur, Paris 1872, p. 137. Cet ouvrage, dont la première édition a été publiée 1834, a fait autorité en droit criminel pendant le XIXème siècle, dans plusieurs pays européens.

11– Dubler, Anne-Marie, «Bannissement», article publié le 8 septembre 2004 dans Dictionnaire historique de la Suisse, avec sa bibliographie.

12– Porret, art. cit.

13– Head-König, Anne-Lise, «Assistance», article publié le 29 octobre 2009 dans Dictionnaire historique de la Suisse, avec sa bibliographie.

14– Porret, art. cit.

15– Chauveau et Hélie, op. cit., pp. 137-138.

16– Chauveau et Hélie, op. cit., p. 139.

17– Voir aussi: Porret, Michel, Beccaria. Le droit de punir, Editions Michalon, Paris 2003.

18– Chauveau et Hélie, op. cit., pp. 139 et 140.

19– Gschwend, Lukas, «Droit pénal», article publié le 6 novembre 2006 dans Dictionnaire historique de la Suisse, avec sa bibliographie.

20– Recueil Officiel III 335. Ce Code vise les délits contre la Confédération ou qui relèvent des Assises fédérales suisses.

21– C’est le cas du canton de Lucerne, à titre d’exemple, comme il en ressort du Message du Conseil fédéral à la haute Assemblée fédérale «concernant un recours du Gouvernement de Lucerne sur l’application de la constitution fédérale», du 6 avril 1859, Feuille fédérale suisse, 1859, Volume II, n° 35, p. 230.

22– Commission du Conseil des Etats, «Rapport de la sur la gestion du Conseil fédéral et du Tribunal fédéral en 1865, ainsi que surle compte d’Etat de la même année», du 16 juin 1866, Feuille fédérale suisse, XVIIIème année, Volume II, n° 27, 23 juin 1866, pp. 98-99.

23– Leonhard, Martin, «Détraction, droit de», article publié le 23 janvier 2006 dans Dictionnaire historique de la Suisse, avec sa bibliographie.

24– Hollenstein, André, «Habitants», article publié le 7 septembre 2006 dans Dictionnaire historique de la Suisse, avec sa bibliographie.

25– Guzzi-Heeb, Sandro, «Liberté d’établissement», article publié le 19 mars 2009 dans Dictionnaire historique de la Suisse, avec sa bibliographie.

26– Guzzi-Heeb, art. cit.

27– Head-König, art. cit.

28– Lire par exemple: Conseil fédéral, «Message à l’Assemblée fédérale touchant la révision de la Constitution fédérale, du 17 juin 1870», Feuille Fédérale suisse, XXIIème année, Vol. II, pp. 797-798.

29– Voir notamment: Commission du Conseil des Etats, «Rapport concernant la révision de la Constitution fédérale, du 30 septembre 1865», Feuille Fédérale suisse, XVIIème année, 21 octobre 1865, Vol. III, pp. 643-674.

30– Conseil fédéral, «Message à la haute Assemblée fédérale concernant un recours du Gouvernement de Lucerne sur l’application de la constitution fédérale», du 6 avril 1859, Feuille fédérale suisse, 22 juillet 1859, Vol. II, pp. 226-236.

31– Ibidem, p. 229,

32– Conseil fédéral, «Message à l’Assemblée fédérale touchant la révision de la Constitution fédérale, du 17 juin 1870», Feuille Fédérale suisse, 1870, XXIIème année, Vol. II, pp. 777-817.

33– Ibidem, pp. 789-793.

34– Ibidem, pp. 797-801.

35– Propos du rapporteur de la Commission des Etats, M. Kappeler, cité in: Commission du Conseil national, «Rapport de la majorité de la commission du conseil national concernant le recours des époux Emmenegger, de Schüpfheim (Lucerne), domiciliés à Buckten (Bâle campagne), au sujet d’un refus de permis d’établissement, du 3 mai 1882», Feuille fédérale suisse, 1882, Vol. II, p. 950.

36– Message du 17 juin 1870, op. cit. p. 797.

37– Message du 17 juin 1870, op. cit. p. 797.

38– Message du 17 juin 1870, op. cit. p. 798.

39– Message du 17 juin 1870, op. cit. p. 791.

40– Message du 17 juin 1870, op. cit. p. 791-792.

41–Message du 17 juin 1870, op. cit. p. 793.

42– Message du 17 juin 1870, op. cit. p. 799.

43– Message du 17 juin 1870, op. cit. p. 790.

44– Tribunal fédéral (TF), arrêt du 26 février 1875, publié aux recueil des ATF 1 I p. 75

45– TF, arrêt du 9 octobre 1886, ATF 12 I p. 508.

46– TF, arrêt du 24 avril 1895, ATF 21 I 133.

47– TF, arrêt du 21 septembre 1910, ATF 36 I p. 366.

48– TF, arrêt du 25 janvier 1911, ATF 37 I p. 22.

49– TF, arrêt du 20 octobre 1916, ATF 42 I p. 295.

50– TF, arrêt du 2 novembre 1916, ATF 42 I p. 307.

51– TF, arrêt du 4 novembre 1938, ATF 64 I p. 247.

52– TF, arrêt du 12 septembre 1946, ATF 72 I p. 172.

53– ATF 42 I 295 précité, p. 305.

54– Assises fédérales du Ier arrondissement siégeant à Neuchâtel dès le 15 avril 1879, Feuille fédérale suisse, XXXIème année, samedi 03 mai 1879, Vol. II, pp. 177-182.

55– Procureur général de la Confédération, «Rapport au Conseil fédéral sur les menées des anarchistes en Suisse (mai et juin 1885)», Feuille fédérale suisse, XXXVIIème année, samedi 18 juillet 1885, Vol. III, pp. 487-665.

56– Rouiller, Claude, «L’évolution du concept de délit politique en droit de l’entraide internationale en matière pénale», Revue Pénale Suisse, tome 103, 1986, pp. 44 et suivantes.

57– Rouiller, art. cit. TF, arrêt du 11 septembre 1891, ATF 17 I p. 450.

58– TF, arrêt du 7 février 1894, ATF 20 I p. 16 (expulsion par le canton de Genève d’un Argovien); arrêt du 21 décembre 1917, ATF 43 I 298 (condamnation pénale à un bannissement de deux ans); arrêt du 4 octobre 1940, ATF 66 I 145 (expulsion pénale et administrative par le canton de Genève d’un Fribourgeois); arrêt du 24 mars 1948, ATF 74 I 123 (expulsion par le canton de Genève d’un Fribourgeois); arrêt du 13 avril 1954, ATF 80 I 174 (expulsion par le canton de Genève d’un Fribourgeois, gravité suffisante d’une violation de l’obligation d’entretien par suite de mauvaise volonté, de fainéantise ou d’inconduite); arrêt du 13 mars 1957, ATF 83 I 11 (expulsion par le canton de Neuchâtel d’un Vaudois, rappel des conditions du retrait d’établissement: double condamnation, délits graves, résidence dansle canton tant à l’époque du dernier délit grave qu’à celle de l’expulsion); arrêt du 15 mars 1961, ATF 87 I 42 (interdiction faite au canton qui tolère une personne expulsée dese départir de son attitude sans éléments nouveaux graves); arrêt du 6 juin 1962, ATF 88 I 28 (expulsion par le canton de Fribourg d’un Bernois, pas de «prescription extinctive»).

59– ATF 66 I 145 précité.

60– Gschwend, Lukas, art. cit., chapitre «XIXe et XXe siècles».

61– Bulletin officiel de l’Assemblée fédérale suisse, 1974, Vol. IV, Session d’automne, débats au Conseil national du 16 septembre 1974 sur l’objet n° 9309, pp. 1115-1123; Session d’hiver, débats au Conseil des Etats du 27 novembre 1974 sur l’objet n° 9309, pp. 582-586.

62– Propos de M. Kappeler précités, Feuille fédérale suisse, 1882, Vol. II, p. 949.

63– Fournier, Anne, «A Saint-Gall, les punks sont priés d’être invisibles», Le Temps, Genève, lundi 20 juin 2005.

64– TF, arrêt du 25 janvier 2006 en la cause 1P.579/2005. Zubler, Valentine, «SDF, toxicomanes, marginaux: loin du bal, dit le TF», Tribune de Genève, jeudi 26 janvier 2006.

65– Fournier, art. cit.

66– «Loi anti-hooligans: les droits fondamentaux seraient hors-jeu», article publié sur Internet

67– Fournier, Anne, «A Bâle et à Lucerne, on vote pour exclure les «perturbateurs» de la place publique», Le Temps, Genève, lundi 19 janvier 2009. Schmitt, Nicolas, «Deux cantons alémaniques adoptent une nouvelle mesure policière: les mesures d’éloignement», février 2009, article publié surle site www.federalism.ch.

68– TF, arrêt du 16 décembre 2009 en la cause 1C_226/2009. Pineiro,Maria, La justice avalise les mesures d’éloignement», Le Courrier, Genève, jeudi 17 décembre 2009.

69– Tafelmacher, Christophe, «Aspects répressifs de la législation en matière d’immigration ou d’asile», Revue de droit administratif et fiscal, Partie I, Lausanne, 59 (2003), n° 1, pp. 61-83. Dolivo, Jean-Michel, et Tafelmacher, Christophe, «Sans-papiers et Demandeurs d’asile: faire reconnaître le droit d’être là», in : Caloz-Tschopp, Marie-Claire, et Dasen, Pierre (dir.), Mondialisation, migration et droits de l’homme, un nouveau paradigme pour les sciences sociales et la citoyenneté, Volume I, Editions Bruylant, Bruxelles 2007, pp. 460-518.

70– Selon la citation du Message du 17 juin 1870, op. cit. p. 791.

71– Tafelmacher, «Aspects répressifs…», art. cit.

72– Ibidem.

73– De Graffenried, Valérie, «La tolérance zéro envers lesétrangers à l’aide sociale prend racine», Le Temps, Genève, jeudi 24 novembre 2011.

74– Colliot-Thélène, Catherine, «Pour une politique des droits subjectifs: la lutte pour les droits comme lutte politique», L’Année sociologique 2009/1, Volume 59, p. 238. Tafelmacher, Christophe, «Résister au démantèlement des droits, repenser radicalement la démocratie», in : Caloz-Tschopp, Marie-Claire (dir.), Colère, courage, création politique. La théorie politique en action, Editions l’Harmattan, Paris 2011, volume 7, pp. 171-197.

75– Dolivo et Tafelmacher, « Sans-papiers et demandeurs d’asile … », art. cit., pp. 517-518.

76– Tribunal cantonal vaudois, Cour de droit administratif et public, arrêt GE.2011.0082 du 30 septembre 2011. Verwaltungsgericht des Kantons Bern, jugement 100.2011.200U du 23 juin 2011.

77– Tribunal fédéral, arrêt 2C_349/2011 du 23 décembre 2011, consid. 3.5 ss.

78– Rodriguez, Michaël, «Les droits fondamentaux au pied du mur», Le Courrier, Genève, mardi 8 novembre 2011.

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