LES NEM*: EXILÉS DU DROIT, DROIT EXILÉ – UN OUTIL APPLICABLE À QUI?

Emile OUÉDRAOGO et A. Giselle TOLEDO VERA, assistants-doctorants de droit constitutionnel, Université de Genève 

Genève (CH), Valparaiso (CL), juillet 2011

S’il y a des problématiques qui ont toujours été au cœur de l’actualité internationale, le phénomène migratoire en est bien une emblématique. En effet, la liberté de circulation a été au centre de contradictions qui ont vu évoluer le droit international –2 si bien que les différentes réflexions en la matière allaient mettre au grand jour les divergences doctrinales entre d’un côté, ceux qui postulaient une relativisation de la souveraineté dans l’admission des étrangers –3 et de l’autre, ceux qui excipaient la compétence souveraine de l’Etat en ce domaine –4. La flexibilité ou non des politiques d’accueil des étrangers dans un Etat était donc, jadis, liée à la conception que les acteurs internationaux se faisaient de la souveraineté.

Hier comme aujourd’hui, la réflexion sur l’exil oblige à s’arrêter sur les règles que le souverain a bien voulu aménager pour contrôler les flux migratoires. En Suisse, la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi) –5 prévoit treize motifs –6 de «non-entrée en matière» (NEM) sur les demandes d’asile. Selon les autorités helvétiques, le but des décisions de non-entrée en matière est d’avoir «un effet dissuasif sur le dépôt de demandes d’asile manifestement infondées» –7. A titre illustratif, nous mentionnerons l’obligation faite au requérant d’asile de fournir ses papiers d’identité dans les 48 heures qui suivent le dépôt de sa demande, sous peine de se voir opposer une décision de non-entrée en matière (art. 32 al. 2 let. a LAsi). Par cette décision, l’autorité signifie à l’intéressé que le bien-fondé de sa demande ne pourra pas faire l’objet d’un examen complet, dans la mesure où il existe déjà un empêchement au niveau procédural. Le requérant a l’ultime possibilité, pour éviter cette décision formelle lourde de conséquences, de convaincre l’Office fédéral des migrations (ODM) de l’existence de motifs excusables. Si le demandeur d’asile n’y parvient pas, il n’aura que cinq jours pour se procurer les éléments nécessaires à emporter la conviction des juges fédéraux et déposer un recours (art. 108 al. 2 LAsi) –8.

Une personne concernée par une décision de non-entrée en matière exécutoire – soit contre laquelle il n’est plus possible de faire recours – n’a pas droit à l’aide sociale et en cas de nécessité, seule une aide d’urgence pourra lui être fournie –9.

Dans le cadre de cet exposé, nous questionnerons le mécanisme légal d’exclusion mis en place par la LAsi. D’entrée, il convient de prévenir toute confusion en cadrant la suite de notre propos. Cet exposé liminaire des contours et des effets de l’outil de non-entrée en matière ne vise pas à refaire le débat ou à stigmatiser les politiques des pouvoirs publics suisses. Il s’agit plutôt de nous interroger sur l’éclairage qu’il peut nous fournir pour repenser la notion d’exil.

Nous commencerons par un constat. Dans le langage courant, le terme «NEM» semble avoir perdu sa signification juridique première, se référant à un type de décision administrative, pour désigner désormais un groupe de personnes. Ainsi, sont appelés «NEM» des étrangers, plus spécifiquement des demandeurs d’asile et partant des exilés qui sollicitent un libre accès à la «propriété du domaine» –10 de l’Etat hôte.

Mais alors pourquoi ou à quelles fins sont-ils assimilés aux étrangers en situation irrégulière? A entendre aussi: pourquoi le fait d’utiliser une catégorie administrative (NEM) pour désigner un individu induit-il un processus d’exil? Le fait d’être appelé «NEM» n’accentue-t-il pas l’exil vécu et ne rend-il pas la personne concernée encore plus vulnérable?

Comme nous l’avons mentionné dans notre introduction, le mécanisme juridique de non-entrée en matière est un outil de dissuasion à l’encontre des requérants d’asile dont la demande d’accès au territoire national est perçue comme un abus, une menace, voire un outrage. Pourquoi mettre ainsi les demandeurs d’asile doublement à l’index –11 en tant qu’étrangers? Il est difficile de répondre substantiellement à cette question sinon que de relever que la catégorie administrative «NEM» semble s’inscrire dans le discours socialement institué du «mauvais étranger», de l’étranger «abuseur de droit» –12 ou encore de «l’étranger criminel» –13; toutes ces figures, désignées comme socialement indésirables, participent à la gestion autoritaire des mouvements migratoires en Europe –14.

Cette catégorisation entraîne des conséquences juridiques préjudiciables pour les intéressés –15. Premièrement, il est impossible pour eux, du fait de l’existence d’un certain formalisme juridique, d’accéder au droit relatif au statut des réfugiés, qui leur est pourtant reconnu par la législation nationale et internationale –16. Ce défaut d’examen complet de leurs demandes d’asile ne fait-il pas d’eux des exilés du droit des réfugiés? Deuxièmement, une fois identifiés irrévocablement comme «NEM», ils sont exclus du régime de l’aide sociale. En définitive, cette catégorisation a pour principal effet la négation de droits.

Ce processus de «dé-classification juridique» –17 (permettons-nous de le nommer ainsi), qui induit pour les requérants d’asile un «double processus d’exil» –18, les conduit sans doute à se considérer finalement comme des «sans être» qui risquent de «[…] n’avoir aucune place dans le monde, ni géographique, ni sociale, ni politique, ni – […] – ontologique» –19.

Ils sont dorénavant des exilés du droit parce que l’outil juridique qui aurait pu s’engager dans la construction mais aussi dans la défense, du moins dans l’aménagement de leurs causes –20, les a relayés en marge de l’application des règles de fond, destinées à garantir une protection contre la persécution ou la menace de persécution.

S’il est incontestablement acquis que le droit international public reconnaît la pleine souveraineté de l’Etat concernant le libre choix «de décider si et sous quelles conditions il convient d’admettre les étrangers sur son territoire» –21, il reste vrai aujourd’hui comme à l’époque des précurseurs de cette matière juridique que «la liberté de communication» –22 et donc la liberté de circulation, demeure un élément essentiel de la justification de l’existence même de l’Etat –23. La création d’une catégorie administrative, représentée par les «NEM», en faveur de laquelle il est impossible d’examiner au fond si l’Etat souverain peut leur accorder ou non l’asile, nous amène à nous questionner sur la finalité de l’existence de l’Etat à l’échelle d’un monde où est désormais prônée l’existence de valeurs communes –24. Ceci est d’autant plus vrai quand il existe le risque que le «NEM» soit à la merci de ses bourreaux d’hier, une fois sa demande d’asile rejetée par le pays hôte –25.

Somme toute, la figure du «NEM» s’avère rejoindre une autre figure nouvellement instituée, celle de la «personne illégale», «dépourvue de droits pour être juridiquement invisible et ainsi être exposée à tout type d’exploitation, de vexation ou d’humiliation» –26. Selon nous, l’invisibilité juridique imposée à un individu lui fait bien vivre une forme d’exil, consistant en la négation de son être en tant que titulaire de droits et d’obligations. Si le cas des «NEM» est paradigmatique en cette matière, il ne faut pas oublier que tout un chacun peut un jour se retrouver «juridiquement invisible», laissé hors du champ de protection de la loi.

Par ailleurs, il n’est pas hasardeux de se demander si la procédure drastique appliquée aux «NEM» ne vide pas le droit relatif au statut des réfugiés de sa substance. Autrement dit, le droit formel ne marginalise-t-il pas le droit matériel? A entendre aussi: bien que le droit à une protection contre la persécution ou la menace de persécution ne soit pas formellement supprimé, il est rendu inopérant. Ainsi contraint à «l’invisibilité», ce droit n’est-il pas lui aussi exilé?

Finalement, une question tout aussi légitime consiste à se demander si l’instrument relatif aux «NEM» ne touche pas la société dans son ensemble. En d’autres termes, la catégorie administrative que constituent les «NEM» ne déploie-t-elle pas ses effets sur d’autres composantes de la société que celle à laquelle ses auteurs l’avaient prédestinée? En effet, la société humaine dans laquelle nous vivons est si hétérogène et les relations interhumaines si étanches qu’un outil juridique destiné à s’appliquer à une catégorie particulière d’individus peut déployer ses effets au-delà du champ d’application auquel on a voulu le limiter. Plus encore, s’il est vrai que la gestion des flux migratoires est «devenue dans les différents pays un enjeu politique des pouvoirs publics» –27, il se peut qu’une telle politisation ait des effets pervers sociétaux et que les mécanismes juridiques de type NEM participent non seulement à l’affaiblissement du droit mais surtout à l’effritement généralisé du tissu social.

Concrètement, les conséquences qui pourraient en résulter seraient de deux ordres au moins. Sur le plan juridique, le droit dans son ensemble se trouve appliqué de manière hétéroclite et préférentielle. Dès lors, son objectivité, voire la cohérence normative du droit national se trouvent remises en cause. L’outil ainsi créé révèlera inéluctablement l’incohérence de la politique étatique en matière de protection des droits et risque de mettre en évidence un anachronisme troublant à tout point de vue.

Sous l’angle social, nous avons mentionné que d’autres composantes physiques de la société pourraient être affectées par l’instrument NEM. Il suffit d’imaginer un «NEM» (comme on les appelle!) ayant eu du fond de sa clandestinité des enfants avec une citoyenne de l’Etat hôte. Qu’en sera-t-il finalement de la quiétude au sein de la famille et même de l’avenir des enfants?

Les conséquences sociales de ces phénomènes de NEM peuvent être énumérées à souhait. Nous nous contenterons de mentionner le dernier en date, à savoir l’impossibilité légale de contracter mariage pour une personne ne pouvant pas prouver la légalité de son séjour sur le territoire national. Qui plus est, l’identité des fiancés «hors-la-loi» devra être communiquée à la police des étrangers –28. Pourtant, le droit de se marier et de choisir librement son conjoint est un droit fondamental consacré notamment à l’article 14 de la Constitution fédérale suisse –29. Qu’adviendra-t-il de ce droit qui fait partie des droits «d’être un homme» –30? Deviendra-t-il «invisible»? Est-il lui aussi en chemin vers l’exil?

Pour finir, nous ne pouvons manquer de reconnaître que les arguments de cet exposé trouveront probablement des oppositions, qui pourraient relativiser la force de notre propos. En tout état de cause, une chose demeure certaine: aucun Etat ne nie aujourd’hui que les peuples du monde partagent les mêmes valeurs civilisatrices. Au nom de ce principe cardinal et au-delà de tout angélisme juridique, les points que nous avons relevés ci-dessus nous donnent la conviction que le mécanisme procédural de non-entrée en matière et ses liens avec l’exil méritent une réflexion sérieuse. Nous espérons que celle-ci pourra inaugurer le début d’une nouvelle approche concevant l’exil et les phénomènes juridiques de non-entrée en matière conjointement.

Contribution au Programme du Collège International de Philosophie (CIPh), EXIL, CREATION PHILOSOPHIQUE ET POLITIQUE – Philosophie et Citoyenneté contemporaine. Suisse – Amérique latine – Méditerranée – Paris, année 2010-2011.

NOTES

* «NEM» est le nom qui a été donné aux personnes dont la demande d’asile a fait l’objet d’une décision de non-entrée en matière (NEM). La décision administrative éponyme permet à l’autorité de rejeter les demandes d’asile pour des motifs de procédure sans en examiner complètement le bien-fondé.

2– CHETAIL V., «Migration, Droits de l’homme et souveraineté : le droit international dans tous ses Etats», in : CHETAIL V. (dir.), Mondialisation, migration et droits de l’homme : le droit international en question, Bruylant, Bruxelles, 2007, p. 21.

3– Il s’agit principalement des défenseurs de la doctrine du droit naturel tels que Francisco de Vitoria et Hugo Grotius. Voir ibidem, pp. 25-28.

4– Il s’agit des positivistes au rang desquels on peut mentionner Samuel Von Pufendorf et Christian Wolff. Voir ibid., pp. 29-30.

5– RS 142.31. La révision du 16 décembre 2005 est entrée en vigueur partiellement le 1er janvier 2007 et totalement le 1er janvier 2008. Actuellement, une procédure de révision, portant sur le remplacement des décisions de non-entrée en matière, est en cours. Le but de cette révision est de «réduire l’attrait que la Suisse exerce sur les requérants d’asile» et de «combattre les abus de manière systématique». Voir Conseil fédéral suisse, Message concernant la modification de la loi sur l’asile du 26 mai 2010, FF 2010 4035 ss, spéc. p. 4036.

6– Ibid., ch. 1.3.2, p. 4045.

7– Département fédéral de justice et police, Rapport explicatif relatif à la modification de la loi sur l’asile et de la loi fédérale sur les étrangers concernant le remplacement des décisions de non-entrée en matière du 16 décembre 2009, ch. 1.1, p 3 (consulté le 20 juillet 2011).

8– Pour une évaluation de la procédure de non-entrée en matière pour non-remise de papiers d’identité à la lumière des droits de l’homme, voir HERTIG RANDAL M., «La nouvelle loi sur l’asile à l’épreuve des droits de l’homme», in : Jusletter du 28 avril 2008, spéc. § 17 ss (consulté le 22 juillet 2011).

9– Conseil fédéral suisse, op. cit., note 5, ch. 1.3.2, p. 4044.

10– C’est ainsi qu’était désigné auparavant ce qui est aujourd’hui connu sous la notion de souveraineté territoriale, voir CHETAIL V., op. cit., note 2, p. 29.

11– Doublement, car ils sont reconnus, de fait et de droit, comme des étrangers puisqu’ils ne sont pas des nationaux de l’Etat dans lequel ils déposent leurs demandes d’asile, à quoi s’ajoute l’appellation «NEM» qu’ils portent dorénavant et qui accentue cette non-appartenance.

12– Voir notamment HERTIG RANDAL M., op. cit., note 8, § 35.

13– Voir Diène D., Rapport soumis par le rapporteur spécial sur les formes contemporaines de racisme, de discrimination raciale, de xénophobie et de l’intolérance qui y est associée, Doudou Diène, Mission en Suisse (9-13 janvier 2006), A/HRC/4/19/Add.2, § 71 à 75.

14– Voir notamment Gjergji I., «Il trattenimento dello straniero in attesa di espulsione: una « terra di nessuno » tra ordine giuridico e fatto politico», in : Costituzionalismo.it, Fascicolo 3/2006, p. 40 (consulté le 21 juillet 2011) et références citées.

15– Compte tenu du caractère sommaire de notre exposé, nous n’aborderons pas l’ensemble des contenus juridiques et pratiques de ces conséquences.

16– La Convention des Nations Unies sur le statut des réfugiés de 1951 prévoit les critères de fond relatifs à l’octroi du statut de réfugié. La plupart des Etats en ont repris le contenu ou s’en sont tout simplement inspirés. La Suisse l’a ratifiée le 21 janvier 1955 et elle est entrée en vigueur pour ce pays le 21 avril 1955; RS 0.142.30.

17– Les «NEM» sont mis hors du champ d’application matérielle de la législation relative au statut des réfugiés.

18– Double exil, le premier découle du fait que les requérants d’asile ont fui les persécutions dans leurs pays d’origine et se sont réfugiés dans un deuxième pays, où ils pourraient être protégés si un examen sérieux du fond de leurs dossiers était fait. Ce qui ne sera pas le cas pour les «NEM» qui se trouvent à nouveau « persécutés », mais cette fois-ci en raison de la législation interne de l’Etat hôte, celle-ci les bannissant de son champ de protection.

19– Zambrano M., Los bienaventurados, Ed. Siruela, Madrid, 1990, p. 36 (traduction libre de la rédaction).

20– Dans ce sens, GAITI B. / ISRAEL L., «Sur l’engagement du droit dans la construction des causes», in: Politix, vol. 16, 2003, pp. 17-30.

21– CHETAIL V., op.cit., note 2, p. 24.

22– La liberté de communication, et donc la liberté de circulation, a été perçue par le premier père fondateur du droit international classique, Francisco de Vitoria, comme «un principe central sinon consubstantiel à l’existence même du droit international», CHETAIL V., op.cit., note 2, p. 25.

23– Nous pouvons le déduire de la pensée de Francisco de Vitoria, selon laquelle l’existence même du droit international permet de justifier l’existence de l’Etat et son bien-fondé.

24– Le Préambule de la Charte des Nations Unies (1945) le rappelle. Voir entre autres Hersch J. (dir.), Le Droit d’être un homme: anthologie mondiale de la liberté, Ed. Unesco, Paris, 1968.

25– Voir HERTIG RANDAL M., op. cit., note 8, § 23.

26– FERRAJOLI L., Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional. Prólogo y traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Ed. Trotta, Madrid, 2011, p. 69 (traduction libre de la rédaction).

27– MAHNIG H., «La question de «l’intégration» ou comment les immigrés deviennent un enjeu politique», in: Sociétés contemporaines (1999), n° 33-34, p. 16.

28– Les articles 98 al. 4 et 99 al. 4 du Code civil suisse (CC) sont ainsi libellés: Art. 98 al. 4 CC: «Les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de la procédure préparatoire.»
Art. 99 al. 4 CC: «L’office de l’état civil communique à l’autorité compétente l’identité des fiancés qui n’ont pas établi la légalité de leur séjour en Suisse.»

29– Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999; RS 101. Voir notamment PAPAUX VAN DELDEN M.-L., «Le droit au mariage et à la famille – Contours et implications en droit civil (Première partie)», in : FamPra.ch, 2011, pp. 321-347.

30– Hersch J., op. cit., note 24.

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